Neutemeljeno
RAZSODBA OGLAŠEVALSKEGA RAZSODIŠČA ŠT. 247 / 17. 9. 2014

sep.

2014

RAZSODBA OGLAŠEVALSKEGA RAZSODIŠČA ŠT. 247 / 17. 9. 2014

POVZETEK PRITOŽBE

Oglaševalsko razsodišče je prejelo pritožbo Sveta za elektronske komunikacije RS (v nadaljevanju SEK), ki se nanaša na domnevno zavajajoče oglaševanje naročniških paketov MINGL oglaševalca družbe Tušmobil. Z oglaševalsko akcijo (vsaj oglaševanje na spletu, TV in video oglase, tiskane oglase, spletno mesto oglaševalca in promocijske brošure) oglašujejo neomejeno količino storitev (zlasti prenosa podatkov) v okviru paketov MINGL VSE ZA VSE in MINGL ODBIT. Pritožnik meni, da oglaševalec oznako neomejeno uporablja neupravičeno, zato oglaševanje, ki je predmet pritožbe, ni v skladu z določili 1., 3., 4. in tudi 12. člena Slovenskega oglaševalskega kodeksa (v nadaljevanju SOK). Vlagatelje pritožbe prav tako ocenjuje, da oglaševanje krši določila Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (ZVPNPP) in posledično določila 1. člena SOK. Vlagatelj je pritožbo širše utemeljil, kot sledi.

MINGL VSE ZA VSE in MINGL ODBIT Tušmobil oglašuje kot naročniška paketa, ki poleg neomejenih minut pogovorov znotraj omrežja Tušmobil in neomejenih SMS/MMS sporočil vključujeta tudi neomejen prenos podatkov ter neomejeno količino klicev v ostala omrežja. Ob slabo vidnih opombah in pogojih pa se skrivajo precej bolj končne številke in dejansko drago zaračunane storitve ob porabi minut, SMS/MMS ali prenosa podatkov izven paketa v Tušmobilovem omrežju, še posebej pa to velja za prenos podatkov v omrežju ponudnika nacionalnega gostovanja. Ob pregledu pogojev in cenika je pritožnik ugotovil, da gre v prime paketov MINGL za velike omejitve uporabe storitev. Vključene vsebine / storitve ne obsegajo prenosa podatkov v omrežju ponudnika nacionalnega gostovanja, klicev na posebne in komercialne številke, klicev v tujino in dohodnih in odhodnih klicev v tujini, pošiljanje SMS sporočil v tujini ali v tujino ter pošiljanje SMS sporočil v donatorske ali komercialne namene. Omejena je tudi hitrost prenosa podatkov:
v okviru paketa MINGL ODBIT v radijskem omrežju Tušmobil se po porabljenih 2 GB hitrost omeji na največ 128 kbit/s,
v okviru paketa MINGL VSE ZA VSE pa veljajo Pravila primerne rabe, ki določajo dopustne načine uporabe paketa.
Navajanje, da paketi MINGL vključujejo neomejeno količino storitev, je zato zavajajoče. Še zlasti to velja za prenos podatkov. Količina ni neomejena, še več, količina prenosa podatkov, ki jo Tušmobil ponuja kot neomejeno, je zlahka dosegljiva tudi za manj zahtevne uporabnike. Poleg tega je neomejena uporaba omejena na prenos podatkov v Tušmobilovem radijskem omrežju. Glede na odstotek pokrivanja ozemlja in prebivalstva je velika verjetnost, da uporabniki preidejo iz Tušmobilovega na Telekomovo radijsko omrežje (telekom Slovenije je ponudnik nacionalnega gostovanja), v tem primeru so cene za Tušmobilove uporabnike zelo visoke. Zavajajoče je tudi navajanje, da lahko uporabnik storitev po preseženem limitu zakupljene količine prenosa podatkov še naprej uporablja, zaradi česar naj bi šlo za neomejeno uporabo. Po preseženem limitu se hitrost prenosa drastično omeji, kar pomeni, da gre za funkcionalno neenakovredno in neustrezno storitev, ki je namenjena le osnovni uporabi, kot je npr. pregled e-pošte, ki ne vsebuje večjih priponk.
Uporabniki so razočarani, ko ugotovijo, da kot neomejenih oglaševanih storitev ne morejo uporabljati neomejeno. Še huje je, ko je uporabnik za presežen limit kaznovan z dodatnim plačilom, pogosto nesorazmerno visokim ali celo višjim od osnovne naročnine, tudi v primerih ko je bil limit le neznatno presežen.
Produkti in storitve, ki se oglašujejo kot neomejene, podjetje pa jih omeji, v resnici niso neomejene. Ob tem se postavlja vprašanje, ali in kakšne omejitve so sploh dopustne. Pritožnik meni, da storitve, ki se oglašujejo kot neomejene, ne bi smele biti omejene razen z zakonsko predpisanimi omejitvami ali z omejitvami, ki jih določijo pristojni regulativni organi.
Drži, da se morajo uporabniki pred nakupno odločitvijo pozanimati o storitvi ali produktu. Vendar pa so ponudbe operaterjev elektronskih komunikacij in njihovih izvajalcev na slovenskem trgu precej nepregledna, zato povprečni potrošnik vseh informacij, ki so potrebne za informirano odločitev o nakupu, težko pridobi oziroma jih ne razume povsem. Zato ga lahko zavajajoče oglaševanje z nerealnimi obljubami spodbudi k nakupu storitve, čeprav se v primeru, da bi bil bolje informiran in bi ponudbo bolje razumel, za nakup ne bi odločil.
Glede na zapisano vlagatelj pritožbe ocenjuje, da je predmetno oglaševanje naročniških paketov MINGL zavajajoče in kot tako v nasprotju z določili ZVPNPP in posledično krši določila 1. Člena SOK.
Ker je oglaševanje, ki je predmet pritožbe, zasnovano tako, da zlorablja zaupanje potrošnikov, izkorišča njihovo pomanjkljivo izkušenost oz. znanje ter jih s tem zavaja, krši tudi določila 3. Člena SOK. Tudi zato, ker oglasi ne navajajo vseh ključnih dejavnikov, niti ne vsebujejo ustreznih informacij in opomb, ki bi razkrile vse ključne dejavnike.
Predmetno oglaševanje krši tudi določila 4. Člena SOK, ker vsebuje trditve, ki zavajajo ali bi lahko zavedle potrošnika z neresničnostjo, dvoumnostjo, pretiravanjem in zavajajočo opustitvijo.
Oglaševanje paketov MINGL tudi ni v skladu z določili 12. člena SOK, iz oglasov ni nedvoumno razvidno, kaj je vključeno v ceno.

POVZETEK ODGOVORA OGLAŠEVALCA

Oglaševalec, družba Tušmobil, v svojem odgovoru pritožbo zavrača kot neutemeljeno z obrazložitvijo, kot sledi.

Tušmobil je s 15.5. 2014 pričel s ponujanjem naročniških paketov MINGL DRZEN in MINGL ODBIT, od 6.6. do 31.7.2014 pa je ponujal tudi akcijski paket MINGL ZA VSE. V skladu z veljavno zakonodajo je poleg že objavljenih splošnih pogojev objavil tudi »Pravila primerne rabe« za naročniške pakete MINGL, ki določajo posebne lastnosti naročniških paketov MINGL in skupaj s pogoji ponudbe naročniških paketov MINGL (objavljeni na www.tusmobil.si) dopolnjujejo Splošne pogoje poslovanja za naročnike storitev družbe Tušmobil. Pred sklenitvijo naročniške pogodbe uporabniki prejmejo tudi poseben izvleček iz cenika Tušmobil »Naročniški paketi MINGL«. Posebni pogoji naročniških paketov MINGL so kot priloga sestavni del naročniške pogodbe in jih naročniki prejmejo ob sklenitvi naročniške pogodbe, javno so dostopni na www.tusmobil.si , naročnik pa lahko za njih zaprosi tudi preko brezplačne telefonske številke centra za pomoč uporabnikom.
Pritožnik meni, da je oglaševanje paketov MINGL, ki je predmet pritožbe, zavajajoče in kot tako krši določila ZVPNPP ter z določili SOK. Poslovna praksa je nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika. Nadalje ZVPNPP določa, da so nepoštene zlasti tiste poslovne prakse, ki so zavajajoče ali agresivne, kar pa ni mogoče očitati oglaševanju paketov MINGL. Oglaševanje je Tušmobil izvajal na način, da je bilo povprečnemu potrošniku nedvoumno jasno, kakšna je vsebina ter kakšni so pogoji uporabe izbranega naročniškega paketa. Prav tako predmetno oglaševanje ni povzročilo oškodovanja potrošnikov. Vse informacije, ki jih povprečen potrošnik potrebuje, da sprejme informirano odločitev o poslu, so bile potrošniku na voljo in lahko dostopne.
Pritožnik je napačno interpretiral standard povprečnega potrošnika. Tako sodna praksa RS kot EU pojem povprečnega potrošnika presoja natančno, ko ugotavlja, da je od njega mogoče pričakovati določeno skrbnost pri nastopanju na trgu, to je, da se bo pred sklenitvijo pravnega posla, ustrezno informiral o pogojih ter se za sklenitev pravnega posla (sklenitev naročniškega paketa MINGL), ustrezno informiral o pogojih ter se za sklenitev naročniškega razmerja ne bo brezglavo odločal samo na podlagi nekaj sekund trajajočih zaznav oglaševanja. Glede na sodno prakso lahko sklepamo, da je bil potrošnik z oglasi dovolj informiran o kriterijih za ponudbo naročniških paketov MINGL, nato pa se je lahko prepričal, ali podani pogoji ustrezajo njegovim željam oz. predstavam. Standard povprečnega potrošnika opredeljuje tudi Direktiva EU o nepoštenih poslovnih praksah do potrošnikov na notranjem trgu ter tudi Sodišče EU, ki zastopa standard povprečnega potrošnika, ki je »primerno obveščen, primerno skrben ter previden« ob upoštevanju družbenih, kulturnih in jezikovnih dejavnikov.
Vse informacije v oglaševanju paketov MINGL so resnične, nedvoumne ter potrošnike v izogib nejasnostim napotujejo na ustrezne vire informacij. Vsi oglasi pa vsebujejo tudi pogoje ponudbe naročniških paketov MINGL. Zato oglaševanje ne krši določil 3. In 4. Člena SOK.
Prav tako oglaševanje paketov MINGL, na katerega se pritožba nanaša ni v nasprotju z določili 12. Člena SOK, saj je v pogojih ponudbe jasno navedeno, kateri klici in druge storitve niso vključeni v naročnino in se obračunajo kot dodatna storitev po ceniku družbe Tušmobil.
Tušmobil je v skladu z zakonskimi določili v okviru oglaševanja naročniških paketov MINGL podal vse bistvene informacije ter potrošnike pravilno napotil na brezplačne vire dodatnih informacij o oglaševanih storitvah. Pred sklenitvijo pogodbe pa naročniki prejmejo Cenik, Splošne pogoje poslovanja ter kot poseben poudarek tudi »Izvleček iz cenika Tušmobil za naročniške pakete MINGL«.

RAZSODBA

Oglaševalsko razsodišče je primer obravnavalo 13. avgusta ter 10. in 17. septembra 2014 in sprejelo razsodbo:

Pritožba ni utemeljena..

O b r a z l o ž i t e v:

Oglaševalsko razsodišče na podlagi navedb v pritožbi in v odgovoru oglaševalca ter ogleda oglaševanja, ki je bilo predmet pritožbe, ugotavlja, da le-to ne krši določil Slovenskega oglaševalskega kodeksa.

Ponudbe za naročniške pakete telekomunikacijskih storitev so praviloma kompleksne. Oglaševalec je v skladu z določili ZVPNPP ob upoštevanju značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstev komuniciranja v oglasih za naročniške pakete MINGL navedel bistvene informacije ter potrošnika v vseh oglasih korektno napotil na brezplačne vire dodatnih informacij o oglaševanih storitvah.

Poleg tega mora potrošnik za »nakup« oglaševanih storitev, naročniških paketov MINGL, skleniti naročniško pogodbo, pred njenim podpisom pa prejme Splošne pogoje poslovanja, Cenik storitev družbe Tušmobil ter kot poseben poudarek tudi izvleček iz cenika za naročniške pakete MINGL.

Oglaševalsko razsodišče
doc.dr. Milena Fornazarič, podpredsednica

RAZSODBA OGLAŠEVALSKEGA RAZSODIŠČA O UGOVORU NA RAZSODBO ŠT. 247 / 13. 8. 2014

POVZETEK UGOVORA

Vlagatelj pritožbe Svet za elektronske komunikacije RS (SEK) je pravočasno vložil ugovor na razsodbo Oglaševalskega razsodišča št. 24 / 13. 8. 2014 zaradi domnevno bistvene postopkovne napake in domnevno napačno ugotovljenega dejanskega stanja. Vlagatelj je ugovor utemeljil, kot sledi.

1. Postopkovna napaka:

Poslovnik o delu Oglaševalskega razsodišča (Poslovnik) v 3. členu določa, da mora Oglaševalsko razsodišče odločati izključno v mejah dejstev, ki jih stranka v postopku navede kot sporna, razsodba pa mora v skladu z 38. členom Poslovnika obsegati določila Slovenskega oglaševalskega kodeksa (SOK), na katera se sklicuje razsodišče. Enako mora, kadar se sklicuje na Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (ZVPNPP), razsodišče navesti, na katere člene zakona se sklicuje.
Razsodišče se v razsodbi ni opredelilo do ključnega elementa pritožbe, oglaševanja produktov kot »neomejenih« ter spornih cenikov in drugih vidikov, ki jih je navedel pritožnik in po njegovem mnenju kršijo določila ZVPNPP in SOK. Posledično ni odločalo v mejah dejstev, ki jih je pritožnik navedel kot sporne. V razsodbi je razsodišče sledilo odgovoru oglaševalce in se pri tem odmaknilo od dejstev, ki jih je navedel pritožnik. Posledično je napačno ugotovilo dejansko stanje in kršitev ZVPNPP in SOK sploh ni ustrezno presojalo.
V skladu z izrekom revizije Vrhovnega sodišča RS (op.št. VSL II Cp 4056/2007) je ključna značilnost zavajajočega oglaševanja, da bi zaradi svoje zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje potrošnika. Na podlagi zapisanega vlagatelj ugovora meni, da je oglaševanje zavajajoče, ko pri povprečnem potrošniku ustvari napačen vtis o konkurenčno pomembnem dejstvu. Pri tem je treba presojati le tiste informacije, ki so lahko pomembne za potrošnikovo poslovno odločitev, ne pa tudi vseh drugih. Zavajajoče oglaševanje se lahko nanaša na katero koli konkurenčno dejstvo, pri čemer je le-to za potrošnika pomembno, kadar je razlog za njegovo odločitev o sklenitvi pravnega posla. Vlagatelj ugovora meni, da razsodišče ni presojalo in se ni opredelilo do konkurenčno pomembnih dejstev, ki jih je pritožnik navedel kot zavajajoča in prepovedana v skladu z določili 4. člena ZVPNPP.
Razsodišče je v razsodbi navedlo, da oglaševanje ne krši določil SOK, ni pa navedlo katerih določil. V pojasnilu je razsodišče navedlo, da oglaševalec v skladu z določili ZVPNPP in SOK v oglaševanju, ki je bilo predmet pritožbe, navaja bistvene informacije ter potrošnike v vseh oglasih korektno napoti na brezplačne vire informacij o oglaševanih storitvah, ni pa navedlo, v skladu s katerimi določili ZVPNPP in SOK ter na katere dodatne vire informacij. Pri tem je razsodišče spregledalo pomembno dejstvo, da obstaja bistvena razlika med navedbami pritožnika in oglaševalca glede informacij, ki so na voljo potrošnikom.

2. Napačno ugotovljeno dejansko stanje

Razsodišče je pri ugotavljanju dejanskega stanja sledilo zgolj odgovoru oglaševalca in pri tem ni upoštevalo dejstev in argumentov, ki jih je navedel pritožnik. Prav tako ni upoštevalo prakse sorodnih organov v drugih članicah EU, niti sodne prakse v Sloveniji in EU. Posledično je razsodišče zmotno ugotovilo, da je oglaševalec v skladu z določili ZVPNPP, ob upoštevanju značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstev komuniciranja, navedel bistvene informacije ter potrošnike v oglasih za naročniške pakete MINGL korektno napotil na brezplačne dodatne vire informacij o oglaševanih storitvah. Pri tem se razsodišče ni opredelilo do dejstev, ki jih je kot dokaz zavajajočega oglaševanja navedel pritožnik. Prav tako se ni opredelilo, ali je povprečni potrošnik v oglaševanju in dodatnih informacijah, na katere ga v njih napotuje oglaševalec, dobil dovolj informacij za odločitev o sklenitvi pravnega posla / naročniškega razmerja. Še zlasti pa ni navedlo, zakaj je oglaševanje, ki je bilo predmet presoje v skladu z določili 4. člena ZVPNPP ter 1.,3., 4. in 12. člena SOK.
Razsodišče je napačno ugotovilo dejansko stanje, ker se je osredotočilo le na dosegljivost informacij, na katere potrošnike v oglasih napotuje oglaševalec, ni pa se opredelilo do njihove pomanjkljivosti ali zavajanja, čeprav je pritožnik v svoji pritožbi nedvoumno izpostavil. Posledično se ni opredelilo do dejstev in argumentov pritožnika ter do bistvenega vprašanja, ali so informacije v oglaševanju zavajajoče ter ali je povprečni potrošnik dobil dovolj informacij za poslovno odločitev. Pritožnik izpostavlja, da ne glede na stališče sodišča EU (primer C-210/96 UT Springenheide in Tusky (1998)ECR I-4657), da je za določitev, ali je določen opis, blagovna znamka, oglas ali sporočilo zavajajoče, potrebno upoštevati domnevna pričakovanja povprečnega potrošnika, ki je razumno obveščen, pozoren in pazljiv, pa povprečni potrošnik v skladu z Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah ni nekdo, ki potrebuje manjše varstvo, ker je zmeraj v položaju, da pridobi razpoložljive informacije in na njihovi osnovi sprejme modro odločitev. V skladu s točko 18 preambule test povprečnega potrošnika temelji na načelu sorazmernosti (primerno ravnotežje med potrebo po varstvu potrošnikov in spodbujanjem proste trgovine in odprtega konkurenčnega trga). Razsodišče je sprejelo odločitev, ki je v nasprotju s standardi, prakso in odločitvami sorodnih organizacij v drugih članicah EU in OECD.
Glede na mednarodno prakso sorodnih organizacij ter sodni praksi Sodišča EU in RS pritožnik meni, da bi razsodišče pri obravnavi primera moralo presojati (a) ključno oglasno sporočilo, (b) bistvene informacije ali opustitev njihove objave in drobni tisk ter (c) informacije, na katere potrošnike v oglasih napotuje oglaševalec oziroma informacije, ki jih na prodajnem mestu prejme potrošnik pred sklenitvijo naročniške pogodbe.
 Ključno sporočilo oglaševanja, ki ga je kot zavajajočega izpostavil pritožnik, je navajanje »neomejenega« podatkovnega prometa.
 Razsodišče v razsodbi ni odgovorilo na vprašanje, ali je oznaka »neomejeno« v oglaševanju naročniških paketov MINGL zavajajoča in torej predstavlja zavajajoče dejanje, kot ga opredeljuje 5. člen ZVPNPP ter ali opustitev navedbe ključnih omejitev glede količine prenosa podatkov in cene zavajajočo opustitev, kot jo opredeljuje 6. Člen ZVPNPP in s tem kršitev 4. člena ZVPNPP.
 V nadaljevanju pritožnik / vlagatelj ugovora navaja primere iz mednarodne prakse: (1) Razsodbe ASA, samoregulativne organizacije v Veliki Britaniji, s katerimi so prepovedali oglaševanje storitev kot neomejenih in smernice ASA v pomoč oglaševalcem pri uporabi trditev v oglaševanju telekomunikacijskih storitev, ki vključujejo besedo »neomejeno«. (2) Razsodba ICAP, samoregulativne organizacije na Portugalskem v zadevi potrošnik proti TMN iz leta 2011 ter (3) sodba Vrhovnega upravnega sodišča Bolgarije 1275/2011, VII d.
»Neomejen« prenos podatkov v paketih MINGL je omejen s količino podatkov, pravili primerne rabe in razpoložljivostjo omrežja oglaševalca. Kot »neomejeno« oglaševalec oglašuje prenos 2 GB prenosa podatkov. Pri presojanju ali gre za zavajajoče oglaševanje, je prvo vprašanje, ali je količina podatkov (2 GB) takšna, da jo povprečni potrošnik v praksi ne more doseči. Za Slovenijo ni relevantnih podatkov o povprečni porabi mobilnega podatkovnega prometa. Na mednarodni ravni na naprednejših trgih različni viri poročajo o povprečni mesečni porabi uporabnikov pametnih telefonov v 2013 v razponu od 0,7 do 2 GB. Po podatkih družbe Cisco, je bila povprečna mesečna poraba v Zahodni Evropi v 2013 717 MB na uporabnika, ob predvideni 50% letni rasti, lahko za 2014 ocenimo povprečno mesečno porabo na uporabnika na 1 GB, pri čemer se podatki nanašajo na vse uporabnike in ne le na uporabnike pametnih telefonov, katerih poraba je višja, isto velja za mlade, ki se uvrščajo med najzahtevnejše uporabnike mobilnega interneta, katerih mesečna poraba je bistveno višja. Na globalni ravni tako četrtina uporabnikov porabi več kot 2 GB prenosa podatkov mesečno. V Veliki Britaniji za povprečnega potrošnika šteje uporabnik, ki porabi od 1 do 3 GB prenosa podatkov na mesec.
Pri presoji besede »neomejeno« v primeru oglaševanja paketov MINGL moramo poleg vidika dejanske porabe storitve, ki bi jo porabil povprečni potrošnik (v primeru paketov MINGL so to mladi) upoštevati tudi storitev, ki jo oglaševalec zagotavlja naročniku po preseženi vrednosti 2 GB. Na osnovi simulacij porabe, informacij v medijih ter iz mednarodnih raziskav lahko sklepamo, da povprečni uporabnik naročniškega paketa MINGL z lahkoto doseže 2 GB prenosa podatkov mesečno. Omejitve uporabe po doseženi količini 2 GB pa so tako rigorozne (drastično se zmanjša hitrost prenosa podatkov), da ovirajo njeno funkcionalno uporabo.
Oglaševalsko razsodišče prav tako ni ugotovilo dejanskega stanja glede objave bistvenih informacij oz. opustitve njihove objave ter glede drobnega tiska v oglaševanju, ki je bilo predmet pritožbe in presoje. Razsodišče je nekritično sledila navedbam oglaševalca in v obrazložitvi razsodbe zapisalo, da je oglaševalec v skladu z določili ZVPNOO ter ob upoštevanju značilnosti in okoliščin kot tudi omejitev sredstev komuniciranja, v oglaševanju navedel bistvene informacije ter potrošnike korektno napotil na brezplačne vire dodatnih informacij o oglaševanih storitvah. Pri tem pa ni navedlo, katere so bistvene informacije, ki jih je v oglaševanju navedel oglaševalec in katere so informacije, na katere je oglaševalec napotil potrošnike. Oglaševalec pa potrošnika ne napoti na vse bistvene informacije, ki jih je v pritožbi navedel pritožnik:
bistvene informacije za informirano odločite potrošnika, ki v oglasih niso navedene, so  bistvene omejitve storitev prenosa podatkov, po doseženi mesečni kvoti 2 GB se hitrost prenosa podatkov drastično zmanjša;
 naslednja bistvena informacija, ki ni navedene oz. nanjo potrošnik ni napoten pa je pokritost z omrežjem, ki omogoča hiter prenos podatkov (3 ali 4 G), ter informacija o dodatnem plačili uporabe storitev zaradi morebitnega gostovanja v radijskem omrežju Telekoma Slovenije;
 navedene informacije je oglaševalec v oglasih namenoma izpustil, ker bi njihova objava bistveno zmanjšala privlačnost in konkurenčnost oglaševanih storitev.
Zato je razsodišče napačno ugotovilo dejansko stanje.
Glede na navedeno, gre v primeru oglaševanja paketov MINGL z besedo neomejeno pri prenosu podatkov tudi za cenovno zavajanje. Strošek je namreč, v primeru gostovanja v omrežju Telekoma Slovenije, bistveno višji od oglaševanih 17,90 EUR.
Pritožnik je tudi pravilno ugotovil, da oglaševalec ni imel takšnih prostorskih in časovnih omejitev, ki bi mu onemogočale objavo vsaj omejitve glede količine podatkov na 2 GB poleg znaka ali slogana neomejeno. Opustitev objave bistvenih informacij v oglaševanju, čeprav za to ni ne prostorskih ne časovnih omejitev, pa predstavlja zavajajočo opustitev v sklad z določili 6. člena ZVPNPP in posledično tudi kršitev določil 4. člena ZVPNPP.
Pritožnik je celovito pregledal oglaševanje, ki je bilo predmet pritožbe, in ugotovil, da oglaševalec niti v drobnem tisku potrošnika ne napoti na vse bistvene informacije. Velikost črk drobnega tiska je tako majhna, da potrošniki napotitve na dodatne vire informacije ne morejo prebrati. Poleg tega informacije, ki jih v svojem odgovoru navaja oglaševalec, ne zadoščajo za informirano odločitev o nakupu. Tudi če bi potrošnik prebral vse informacije, na katere ga napoti oglaševalec, bi še vedno imel izkrivljeno sliko o pokrivanju in ceni oglaševane storitve, zlasti prenosa podatkov. Tudi zato, ker je oglaševalec na spletnem mestu zavajajočo sliko pokritosti RS s signalom Tušmobil.
Preverjanje informacij na prodajnih mestih bi potrdilo navedbe pritožnika, da oglaševalec povprečnega potrošnika pred sklenitvijo posla ne seznani z vsemi bistvenimi informacijami za informirano odločitev. Pogosto potrošnik na prodajnem mestu nima dovolj časa, da bi vse informacije lahko preveril ali celo zahteval dodatne informacije. Še zlasti to velja za uporabo in ceno storitve prenosa podatkov v primeru nacionalnega gostovanja, o čemer je potrošnik neobveščen ali obveščen površno. Sporno pa je tudi obveščanje o gostovanju v času uporabe storitve.

RAZSODBA

Oglaševalsko razsodišče je ugovor na Razsodbo št. 247 / 13. 8. 2014 obravnavalo 10. in 17. septembra 2014 ter sprejelo razsodbo:

Ugovor se kot neutemeljen zavrne in potrdi Razsodba Oglaševalskega razsodišča št. 247 / 13. 8. 2014..

O b r a z l o ž i t e v:

Oglaševalsko razsodišče je ob ponovni presoji primera in ob upoštevanju informacij ter navedb v pritožbi, odgovoru oglaševalca na pritožbo in v ugovoru na razsodbo ugotovilo, da vlagatelj ugovora ni navedel novih dejstev, ki bi vplivala na odločitev razsodišča, kot jo je sprejelo v prvostopenjski presoji.

Glede očitka »postopkovne napake«

Iz vsebine ugovora ni jasno, v čem naj bi bile pravzaprav podane kršitve pravil postopka. Očitek o tem, da razsodba ne vsebuje navedb določil, na katere se sklicuje oz. so predmet presoje, je neutemeljen; ne-nazadnje razsodba povzema tako navedbe pritožnika kot nasprotnega udeleženca in je iz njene vsebino jasno, na katere določbe SOK se razsodba nanaša. Pritožba je očitala kršitve konkretnih določb SOK in glede kršitve taistih konkretnih določb je razsodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo. Razsodišče je ugotovilo in to v obrazložitvi tudi zapisalo, da oglaševanje, ki je bilo predmet presoje, ne krši določil SOK. Ker razsodišče odloča le v mejah pritožbe to pomeni, da razsodišče ni ugotovilo kršitev določil SOK, ki jih v svoji vlogi navaja pritožnik. V skladu z 38. členom Poslovnika mora Razsodba obsegati določila Slovenskega oglaševalskega kodeksa (SOK), na katera se sklicuje razsodišče v primeru, ko Oglaševalsko razsodišče razsodi da je pritožba utemeljena. V primeru, da ni bila ugotovljena kršitev določil SOK, to ni potrebno.

Enako velja za očitek o domnevnem odločanju preko dejstvenih navedb pritožbe – tega očitka pritožnik v ugovoru niti ne pojasni. Iz vsebine razsodbe je prav tako razvidno, da se je razsodišče ukvarjalo v bistvenem ravno z vprašanjem »neomejenosti«, zato je očitek o neopredeljenosti do ključnega elementa pritožbe, neutemeljen.

Prav tako ni utemeljen očitek, da je Oglaševalsko razsodišče pri odločanju o primeru v pretežni meri upoštevalo navedbe oglaševalca v odgovoru na pritožbo in da se ni opredelilo do spornih cenovnih in drugih vidikov, kot jih je v pritožbi navedel pritožnik. Oglaševalsko razsodišče je v postopku odločanja o primeru dosledno sledilo določilom Poslovnika (4.člen, 1. odstavek), ki določa: Razsodišče mora dati v postopku pritožbe oglaševalcu ali mediju možnost, da se izjavi o navedbah nasprotne stranke (pritožnika). To pomeni, da je v postopku obravnave primera razsodišče dolžno upoštevati tako navedbe pritožnika kot pojasnila oglaševalca.

Pri tem je upoštevalo tudi določila SOK (Uvodno poglavje, Tolmačenje, 4. in 5. odstavek):
Skladnost s tem kodeksom se presoja v luči pričakovanega učinka oglaševanja v celoti in znotraj konteksta s posebnim poudarkom na:

značilnostih ciljnih skupin;
medijih, po katerih se komunicira;
umestitvi in kontekstu oglaševanja;
naravi oglaševanega izdelka in naravi, vsebini ter obliki kakršnegakoli z oglaševanjem povezanega gradiva ali dejavnosti, priporočene potrošnikom.

Slovenski oglaševalski kodeks se ukvarja predvsem z vsebino in obliko oglaševanja, ne pa s pogoji poslovanja ali z izdelki. SOK se ne ukvarja s pogodbenimi razmerji med oglaševalci in potrošniki, prav tako ni instrument presoje o tem, ali je izdelek vreden svoje cene.
Oglaševalsko razsodišče je v skladu s pooblastili in pristojnostmi torej samo ugotovilo, da je oglaševalec potrošnika korektno napotil na dodatne vire informacij, ki širše in v pričakovanem obsegu pojasnjujejo oglaševano storitev.

Glede domnevnih kršitev ZVPNPP se Oglaševalsko razsodišče ni izrekalo, ker za to ni pristojno. Nima pooblastil izvajanja nadzora nad spoštovanjem predpisov, SOK pa tako v preambuli kot v 1. členu določa: Skladnost oglaševanja z veljavnim pravnim redom se po Slovenskem oglaševalskem kodeksu presoja izključno v primeru, ko je to izrecno povezano z njegovimi drugimi določbami. To pomeni, da se Oglaševalsko razsodišče ne izreka o (ne)skladnosti oglaševanja z veljavnimi predpisi. Ker pa zakoni in SOK pogosto urejajo ista oz. primerljiva področja, kodeks zakon dopolnjuje. Če torej Oglaševalsko razsodišče ugotovi, da oglaševanje ni v skladu s 3., 4. ali 5. členom kodeksa, se pravi, da je zavajajoče oz. zasnovana na način, da bi utegnilo zavesti povprečnega potrošnika, s tem posredno ugotovi tudi, da bi lahko bilo v nasprotju z določili ZVPot in ZVPNPP. Nikakor pa Oglaševalsko razsodišče ne more razsojati o skladnosti oglaševanja z veljavnimi predpisi.

Glede očitka »napačne ugotovitve dejanskega stanja«

Dejansko stanje je napačno ugotovljeno, kadar je neko odločilno dejstvo zmotno ugotovljeno. V konkretnem primeru je razsodišče ugotovilo vsa potrebna oz. relevantna dejstva in iz njih izpeljalo zaključek oz. nanje oprlo določbe SOK in svojo odločitev. Razsodišče ni »le sledilo odgovoru oglaševalca« pač pa je glede na vse okoliščine primera presodilo, da s predmetnim oglaševanjem ni kršil določb SOK.

Oglaševalsko razsodišče je pri presoji primera upoštevalo standard povprečnega potrošnika, pri čemer pa ga je ustrezno apliciralo na področje trga mobilnega operaterstva v RS oz. dejanske razmere na tem področju. Zlasti je ta vidik presoje pomemben zaradi očitka pritožnika, da so organi v drugih državah v primerljivih primerih odločali drugače.

Dejstvo je, da v RS – ob prisotnosti več državnih organov (med drugim tudi pritožnika samega), ki skrbijo za regulacijo področja elektronskih komunikacij – vsi operaterji pri svojih ponudbah navajajo različne opcije in pakete, med drugim tudi »neomejene« ali njim podobne. Enako velja za ugotovitev, da ti paketi niso absolutno neomejeni, kar je tudi pojmovno nemogoče in se zato ne morejo razlagati dobesedno.

Ker je temu tako, v konkretnih okoliščinah ni moč operaterju očitati zavajajočega oglaševanja, saj povprečno razumen, informiran in skrben potrošnik, na podlagi oglasov o »neomejeni« ponudbi ve, v čem je temeljna razlika med to in ostalimi (fiksnimi) ponudbami operaterja.

Oglaševalsko razsodišče meni, da se je glede na stanje na področju paketnih ponudb slovenskih operaterjev in (očitno) zelo liberalno politiko stopnje poseganja regulatorja v delovanje in poslovne modele operaterjev, v več letih ustvarilo okolje, v katerem povprečen potrošnik oz. uporabnik storitev paketnega prenosa podatkov dobro ve, da so vsakršne ponudbe vseh operaterjev, ki oglašujejo »neomejene« storitve, omejene – po količini, hitrosti ali kombinaciji obeh.

V takem okolju je zato od skrbnega, informiranega in razumnega potrošnika upravičeno pričakovati, da bo med kopico »neomejenih« paketnih ponudb znal izbrati tisto, za katero oceni, da mu zagotavlja optimalno razmerje med dejansko količino, hitrostjo in ceno.

Oglaševalsko razsodišče
Doc.dr. Milena Fornazarič, podpredsednica